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27.11.06
LIMINAR TRF EXCLUI ICMS DA B. DE CÁLC. DA COFINS
A desembargadora federal Regina Helena Costa, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, concedeu uma liminar para a empresa Arch Química Brasil excluindo o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins que ela tem a pagar. É a primeira liminar de um tribunal que se tem notícia que suspende a cobrança a maior do tributo desde que o Supremo Tribunal Federal (STF), em uma sessão surpreendente, começou a analisar o caso e já garantiu maioria de votos em favor dos contribuintes.
O processo está parado no Supremo em função de um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, mas como já há seis votos a favor dos contribuintes, somente se deles mudar de entendimento a Fazenda conseguirá reverter a decisão. Por isso, a desembargadora do TRF chegou a citar em sua decisão de conceder a liminar que o Supremo sinaliza o reconhecimento da impossibilidade de inclusão do imposto estadual na base de cálculo. "É razoável a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do PIS, uma vez que representa a incidência de contribuição social sobre imposto devido à unidade da federação", argumentou na decisão.
Os advogados da causa, Marcelo Annunziata e Luís Augusto da Silva Gomes, do escritório Demarest e Almeida, lembram que a decisão liminar estende a exclusão para o PIS, que não está sendo questionado na questão em análise no Supremo. A ação pede também que a empresa possa compensar os tributos pagos a mais nos últimos cinco anos, que é o prazo atualmente previsto para se pedir retroatividade, e com isso conseguir compensar futuramente os tributos. Essa compensação, entretanto, só é permitida depois de a ação transitar em julgado.
A recomendação geral dos advogados é a de que as empresas entrem com as ações para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins o quanto antes, para que não percam o prazo decadencial. A advogada Eunyce Secco Faveret, do escritório Ulhôa Canto, diz que seus clientes, por exemplo, não estão pedindo antecipação de tutela e liminares, mas entraram com ações para suspender a prescrição - ou seja, se ganharem as ações, as empresas garantem a compensação do pagamento dos impostos feitos nos últimos cinco anos, a contar do início do processo. "As empresas querem garantir seu direito caso o Supremo confirme a decisão", diz Eunyce.
A confirmação do placar favorável aos contribuintes no Supremo é amplamente aguardada e tem deixado a Fazenda preocupada. O impacto na arrecadação chegaria a R$ 12,2 bilhões por ano, volume suficientemente elevado para levar o próprio ministro da Fazenda, Guido Mantega, a percorrer os gabinetes dos ministros do Supremo com argumentos em favor do fisco na tentativa de reverter a posição de alguns deles. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também fez um longo trabalho de argumentação com todos os ministros. Toda essa movimentação se deve ao fato de que o tema já era consolidado a favor do fisco no Superior Tribunal de Justiça (STJ) há quase uma década - ou seja, a inclusão do ICMS na base de cálculo era considerada procedente.
Mas neste ano o ministro Marco Aurélio de Mello levou o caso à votação no Supremo entendendo se tratar de uma questão constitucional. O resultado foi que, em uma sessão plenária de agosto, seis ministros votaram a favor do contribuinte, compondo já a maioria. Apenas o ministro Eros Grau votou a favor do fisco. Ainda faltam quatro votos. Por isso a esperança de vitória do fisco reside na mudança de opinião de alguns dos ministros que já proferiram seus votos.
Como sempre existe uma possibilidade, mesmo que pouco usual, de haver uma inversão em algum dos votos, as empresas precisam ficar atentas em como agir no caso. É essencial que elas entrem com a ação para garantir um maior prazo de restituição caso o Supremo mantenha a decisão. Mas precisam estar cientes de que será um gasto à toa com advogados se o Supremo mudar de opinião. Além disso, os advogados precisam analisar a efetividade de pedidos de liminares para suspender o pagamento do imposto, pois, analisando as regras contábeis, eles podem ser onerosos.
A situação precisa ser analisada caso a caso, segundo o advogado Wilson Alves Polônio, ex-auditor da Price e hoje titular da banca Polônio Advogados Associados. Ele explica que, para a empresa que tem seu regime fiscal definido pelo lucro presumido, por exemplo, é sempre vantagem deixar de pagar o imposto amparada em uma liminar. Para as empresas com problema de capital de giro ou de caixa, também é muito vantajoso, mesmo que mais tarde o Supremo defina a questão em favor do fisco. Isso porque a taxa de correção dos valores, quando houver o desembolso do imposto, é a Selic. O empresariado sabe que no mercado bancário não existe empréstimo a taxas de juros tão boas porque sempre há o chamado spread bancário.
Mas pagar a PIS e Cofins excluindo o ICMS da base de cálculo por causa de uma liminar pode não ser tão vantajoso para as empresas que estão no regime fiscal do lucro real. Ao deixar de pagar o imposto a maior, a empresa pode ter que fazer um depósito judicial e provisionar esses valores, que criam no balanço uma despesa que não é dedutível do imposto de renda. Pagar mais imposto, então, pode ser uma vantagem. Por outro lado, Polônio explica que no fim da causa, quando a provisão for refeita, o IR pago a maior poderá ser compensado. Para as empresas que prevêem prejuízo operacional, uma provisão pode vir a calhar, pois o prejuízo pode ser reduzido do IR no ano seguinte. E isso pode ser bom porque hoje o fisco permite a compensação de prejuízo fiscal em apenas 30%. O advogado lembra que para as empresas que no futuro não terão uma boa base para compensar os tributos pagos a maior é vantagem suspender o pagamento desde já.
Fonte: Valor Econômico – 24 de novembro de 2006.
O processo está parado no Supremo em função de um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, mas como já há seis votos a favor dos contribuintes, somente se deles mudar de entendimento a Fazenda conseguirá reverter a decisão. Por isso, a desembargadora do TRF chegou a citar em sua decisão de conceder a liminar que o Supremo sinaliza o reconhecimento da impossibilidade de inclusão do imposto estadual na base de cálculo. "É razoável a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do PIS, uma vez que representa a incidência de contribuição social sobre imposto devido à unidade da federação", argumentou na decisão.
Os advogados da causa, Marcelo Annunziata e Luís Augusto da Silva Gomes, do escritório Demarest e Almeida, lembram que a decisão liminar estende a exclusão para o PIS, que não está sendo questionado na questão em análise no Supremo. A ação pede também que a empresa possa compensar os tributos pagos a mais nos últimos cinco anos, que é o prazo atualmente previsto para se pedir retroatividade, e com isso conseguir compensar futuramente os tributos. Essa compensação, entretanto, só é permitida depois de a ação transitar em julgado.
A recomendação geral dos advogados é a de que as empresas entrem com as ações para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins o quanto antes, para que não percam o prazo decadencial. A advogada Eunyce Secco Faveret, do escritório Ulhôa Canto, diz que seus clientes, por exemplo, não estão pedindo antecipação de tutela e liminares, mas entraram com ações para suspender a prescrição - ou seja, se ganharem as ações, as empresas garantem a compensação do pagamento dos impostos feitos nos últimos cinco anos, a contar do início do processo. "As empresas querem garantir seu direito caso o Supremo confirme a decisão", diz Eunyce.
A confirmação do placar favorável aos contribuintes no Supremo é amplamente aguardada e tem deixado a Fazenda preocupada. O impacto na arrecadação chegaria a R$ 12,2 bilhões por ano, volume suficientemente elevado para levar o próprio ministro da Fazenda, Guido Mantega, a percorrer os gabinetes dos ministros do Supremo com argumentos em favor do fisco na tentativa de reverter a posição de alguns deles. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também fez um longo trabalho de argumentação com todos os ministros. Toda essa movimentação se deve ao fato de que o tema já era consolidado a favor do fisco no Superior Tribunal de Justiça (STJ) há quase uma década - ou seja, a inclusão do ICMS na base de cálculo era considerada procedente.
Mas neste ano o ministro Marco Aurélio de Mello levou o caso à votação no Supremo entendendo se tratar de uma questão constitucional. O resultado foi que, em uma sessão plenária de agosto, seis ministros votaram a favor do contribuinte, compondo já a maioria. Apenas o ministro Eros Grau votou a favor do fisco. Ainda faltam quatro votos. Por isso a esperança de vitória do fisco reside na mudança de opinião de alguns dos ministros que já proferiram seus votos.
Como sempre existe uma possibilidade, mesmo que pouco usual, de haver uma inversão em algum dos votos, as empresas precisam ficar atentas em como agir no caso. É essencial que elas entrem com a ação para garantir um maior prazo de restituição caso o Supremo mantenha a decisão. Mas precisam estar cientes de que será um gasto à toa com advogados se o Supremo mudar de opinião. Além disso, os advogados precisam analisar a efetividade de pedidos de liminares para suspender o pagamento do imposto, pois, analisando as regras contábeis, eles podem ser onerosos.
A situação precisa ser analisada caso a caso, segundo o advogado Wilson Alves Polônio, ex-auditor da Price e hoje titular da banca Polônio Advogados Associados. Ele explica que, para a empresa que tem seu regime fiscal definido pelo lucro presumido, por exemplo, é sempre vantagem deixar de pagar o imposto amparada em uma liminar. Para as empresas com problema de capital de giro ou de caixa, também é muito vantajoso, mesmo que mais tarde o Supremo defina a questão em favor do fisco. Isso porque a taxa de correção dos valores, quando houver o desembolso do imposto, é a Selic. O empresariado sabe que no mercado bancário não existe empréstimo a taxas de juros tão boas porque sempre há o chamado spread bancário.
Mas pagar a PIS e Cofins excluindo o ICMS da base de cálculo por causa de uma liminar pode não ser tão vantajoso para as empresas que estão no regime fiscal do lucro real. Ao deixar de pagar o imposto a maior, a empresa pode ter que fazer um depósito judicial e provisionar esses valores, que criam no balanço uma despesa que não é dedutível do imposto de renda. Pagar mais imposto, então, pode ser uma vantagem. Por outro lado, Polônio explica que no fim da causa, quando a provisão for refeita, o IR pago a maior poderá ser compensado. Para as empresas que prevêem prejuízo operacional, uma provisão pode vir a calhar, pois o prejuízo pode ser reduzido do IR no ano seguinte. E isso pode ser bom porque hoje o fisco permite a compensação de prejuízo fiscal em apenas 30%. O advogado lembra que para as empresas que no futuro não terão uma boa base para compensar os tributos pagos a maior é vantagem suspender o pagamento desde já.
Fonte: Valor Econômico – 24 de novembro de 2006.
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criado por oswaldoduarte 
09:14:33
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Enviar a um amigoAS INCONSTITUCIONALIDADES DO PIS/ COFINS
Para quem não conhece mitologia grega, vale contar a história de Penélope, a mulher de Ulisses. Quando Ulisses saiu para a guerra de Tróia, e quando se supôs que ele teria morrido em decorrência de sua longa ausência, Penélope recebeu inúmeras propostas de casamento. Ainda esperançosa do retorno de seu marido, para ganhar tempo, disse que só escolheria um dos pretendentes quando terminasse de tecer uma tela para o dossel funerário de seu sogro, Laertes. Durante o dia, Penélope trabalhava no dossel, mas à noite desmanchava o que havia feito. Assim, resistiu ao tempo, mantendo sua situação original inalterada e aguardando a volta de Ulisses.
Guardadas as proporções, ao longo dos anos o governo tem repetido, dia após dia, as mesmas fórmulas para conseguir manter e aumentar a arrecadação, criando belos discursos durante o dia e articulando aumentos de tributos durante a noite, muitas vezes ilegais. É a síndrome de Penélope do governo.
Enquanto no passado a União agia criando uma série de tributos, tais como o Finsocial, a contribuição sindical rural e os diversos depósitos compulsórios - que eram julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF) - a fim de aumentar a arrecadação, hoje em dia ela tem se concentrado em aumentar as contribuições sociais que correspondem, no conjunto, à maior parcela da arrecadação do governo federal.
Entre as recentes façanhas, o governo foi capaz de inventar a fórmula da eterna juventude, com a idéia de perpetuação da CPMF - o que já era esperado - e tem se debruçado nas diversas fórmulas para aumentar a arrecadação do PIS e da Cofins. Em decorrência disso, o PIS e a Cofins têm sofrido uma série de contestações e até algumas derrotas definitivas junto ao Poder Judiciário, criando para o governo uma série de possíveis contingências.
A primeira grande questão foi decorrente do alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins, objeto da decisão do plenário do Supremo que, em 9 de novembro de 2005, durante o julgamento dos Recursos Extraordinários nº 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998. Esta lei, ao equiparar o conceito de faturamento ao conceito de receita bruta, majorou a base de cálculo para a incidência do PIS/Cofins.
Ao longo dos anos o governo tem repetido as mesmas fórmulas para conseguir manter e aumentar a arrecadação
Naquele momento, a lei alterou o conceito de "faturamento", determinando que este deveria ser entendido, para fins de incidência do PIS e da Cofins, para abranger a "totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas". Note-se que a Constituição Federal não autorizava a instituição de contribuições sociais sobre receitas, mas somente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro. Depois disso, o governo modificou a Constituição para que também pudessem incidir os tributos sobre a receita.
Outras discussões seguem o PIS/Cofins - desde a discussão sobre a incidência do tributo sobre juros sobre capital próprio até a discussão sobre o próprio regime de não-cumulatividade do tributo. Ora, o tributo, que passou a ser não-cumulativo, criou uma seletividade tal naquilo que pode ser creditado que o que se discute é se, efetivamente, o Cofins é um tributo cumulativo ou não. Ou seja, são de tal ordem as limitações para o crédito que a não-cumulatividade ficou prejudicada.
Não há tributarista que não confirme que o PIS e a Cofins se tornaram, com absoluta certeza, os tributos mais complexos que existem. A legislação é um enorme emaranhado de normas que criam uma mixórdia muito difícil de desamarrar e os mecanismos práticos somente são aplicáveis nas fórmulas mágicas apontadas pelo próprio governo.
O PIS/Cofins importação, por exemplo, tem como base de cálculo todos os tributos que o antecedem e ainda o próprio PIS/Cofins, criando um cálculo circular infinito. Obviamente, o assunto também tem sido discutido nas esferas do Judiciário, especialmente em decorrência do julgamento - ainda em andamento, mas já com maioria a favor do contribuinte - da legalidade ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. O que acontece é que o Supremo está, até o presente momento, por maioria dos votos dos ministros (seis contra um), decidindo em favor dos contribuintes pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins.
Conforme o voto do ministro Marco Aurélio de Mello, que foi seguido pela maioria, o ICMS não é receita da empresa, mas sim dos Estados e, portanto, não pode incidir o tributo sobre ele. O ministro Marco Aurélio entendeu que "a base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar". Isso certamente vai valer também para os demais tributos que fazem parte da base de cálculo do PIS/Cofins e, no caso do PIS/Cofins importação, os que fazem parte da sua base de incidência: Imposto de Importação, IPI, ICMS e PIS/Cofins, que incide, nesse caso, sobre ele mesmo. O governo continua agindo como Penélope, tecendo e desmanchando, concomitantemente. Não basta aumentar a arrecadação, é preciso repensar o seu próprio custo.
Sidney Stahl é advogado especialista em direito tributário e sócio do escritório Almeida Advogados
Guardadas as proporções, ao longo dos anos o governo tem repetido, dia após dia, as mesmas fórmulas para conseguir manter e aumentar a arrecadação, criando belos discursos durante o dia e articulando aumentos de tributos durante a noite, muitas vezes ilegais. É a síndrome de Penélope do governo.
Enquanto no passado a União agia criando uma série de tributos, tais como o Finsocial, a contribuição sindical rural e os diversos depósitos compulsórios - que eram julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF) - a fim de aumentar a arrecadação, hoje em dia ela tem se concentrado em aumentar as contribuições sociais que correspondem, no conjunto, à maior parcela da arrecadação do governo federal.
Entre as recentes façanhas, o governo foi capaz de inventar a fórmula da eterna juventude, com a idéia de perpetuação da CPMF - o que já era esperado - e tem se debruçado nas diversas fórmulas para aumentar a arrecadação do PIS e da Cofins. Em decorrência disso, o PIS e a Cofins têm sofrido uma série de contestações e até algumas derrotas definitivas junto ao Poder Judiciário, criando para o governo uma série de possíveis contingências.
A primeira grande questão foi decorrente do alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins, objeto da decisão do plenário do Supremo que, em 9 de novembro de 2005, durante o julgamento dos Recursos Extraordinários nº 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998. Esta lei, ao equiparar o conceito de faturamento ao conceito de receita bruta, majorou a base de cálculo para a incidência do PIS/Cofins.
Ao longo dos anos o governo tem repetido as mesmas fórmulas para conseguir manter e aumentar a arrecadação
Naquele momento, a lei alterou o conceito de "faturamento", determinando que este deveria ser entendido, para fins de incidência do PIS e da Cofins, para abranger a "totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas". Note-se que a Constituição Federal não autorizava a instituição de contribuições sociais sobre receitas, mas somente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro. Depois disso, o governo modificou a Constituição para que também pudessem incidir os tributos sobre a receita.
Outras discussões seguem o PIS/Cofins - desde a discussão sobre a incidência do tributo sobre juros sobre capital próprio até a discussão sobre o próprio regime de não-cumulatividade do tributo. Ora, o tributo, que passou a ser não-cumulativo, criou uma seletividade tal naquilo que pode ser creditado que o que se discute é se, efetivamente, o Cofins é um tributo cumulativo ou não. Ou seja, são de tal ordem as limitações para o crédito que a não-cumulatividade ficou prejudicada.
Não há tributarista que não confirme que o PIS e a Cofins se tornaram, com absoluta certeza, os tributos mais complexos que existem. A legislação é um enorme emaranhado de normas que criam uma mixórdia muito difícil de desamarrar e os mecanismos práticos somente são aplicáveis nas fórmulas mágicas apontadas pelo próprio governo.
O PIS/Cofins importação, por exemplo, tem como base de cálculo todos os tributos que o antecedem e ainda o próprio PIS/Cofins, criando um cálculo circular infinito. Obviamente, o assunto também tem sido discutido nas esferas do Judiciário, especialmente em decorrência do julgamento - ainda em andamento, mas já com maioria a favor do contribuinte - da legalidade ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. O que acontece é que o Supremo está, até o presente momento, por maioria dos votos dos ministros (seis contra um), decidindo em favor dos contribuintes pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins.
Conforme o voto do ministro Marco Aurélio de Mello, que foi seguido pela maioria, o ICMS não é receita da empresa, mas sim dos Estados e, portanto, não pode incidir o tributo sobre ele. O ministro Marco Aurélio entendeu que "a base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar". Isso certamente vai valer também para os demais tributos que fazem parte da base de cálculo do PIS/Cofins e, no caso do PIS/Cofins importação, os que fazem parte da sua base de incidência: Imposto de Importação, IPI, ICMS e PIS/Cofins, que incide, nesse caso, sobre ele mesmo. O governo continua agindo como Penélope, tecendo e desmanchando, concomitantemente. Não basta aumentar a arrecadação, é preciso repensar o seu próprio custo.
Sidney Stahl é advogado especialista em direito tributário e sócio do escritório Almeida Advogados
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